Конфиденциальность, Качество, Надежность

Адрес: 350049, г.Краснодар, ул.Красных Партизан, 144/2

mail@faberlex.ru

Заказать звонок
Главная Практика Варианты расчета застройщика за выполненные строительно-монтажные рабо-ты с генеральным подрядчиком (субподрядчиком) путем передачи с целью даль-нейшей реализации квартир, апартаментов, парковочных мест.



25.05.2017
Опубликованы рэнкинги рейтингового агентства «Эксперт РА»

13.04.2016
Пресс-релиз


Практика

27.07.2015
Варианты расчета застройщика за выполненные строительно-монтажные рабо-ты с генеральным подрядчиком (субподрядчиком) путем передачи с целью даль-нейшей реализации квартир, апартаментов, парковочных мест.

Варианты расчета застройщика за выполненные строительно-монтажные работы с генеральным подрядчиком (субподрядчиком) путем передачи с целью дальнейшей реализации квартир, апартаментов, парковочных мест.

I. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ

Одним из вариантов расчетов Застройщика по заключенным договорам с Генеральным подрядчиком и подрядчиками является так называемая передача квартир (иных помещений)  в возводимом многоквартирном доме в счет оплаты стоимости выполненных работ.

В данном случае правовая конструкция выглядит следующим образом:

Расчеты с генеральным подрядчиком.

1. Застройщиком заключается договор подряда с генеральным подрядчиком (подрядчиком), в котором указывается стоимость работ, срок оплаты. В договоре может быть предусмотрено осуществление авансовых платежей, как единовременного, так и периодическими платежами.

2. Одновременно заключается договор долевого участия на квартиры, по согласованной с подрядчиком стоимости, с указанием отсрочки платежа. Согласно п. 3 ст. 5 Закона РФ от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" цена договора может выплачиваться единовременно, может периодическими платежами. Кроме того, можно согласно п.2 ст.5 Закона предусмотреть в договоре возможность и порядок изменения цены договора и разработать такие условия, которые будут коррелировать  со стоимостью работ по договору подряда.

Для удобства в будущем заключения договоров уступок прав требования рекомендуем заключать отдельные договоры на каждую квартиру. Подлежащая оплате государственная пошлина не зависит от количества договоров, а оплачивается исходя из количества объектов.

Обращаем внимание, что договор долевого участия может быть заключен только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) предоставления проектной декларации и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства многоквартирного дома, или договора аренды такого земельного участка (ч.1. ст.3 Закона).

3. Договор долевого участия подлежит государственной регистрации  и считается заключенным с момента такой регистрации - п.3. ст.4 Закона.

4. При наступлении обстоятельств, с которыми заключенный договор подряда связывает наступление срока выплаты аванса либо возникновения обязанности по оплате за выполненные работы, и оплаты по договору долевого участия, Застройщик и Подрядчик подписывают соглашение о зачете.

В последующем подрядчик аналогичным образом передает субподрядчику право на указанные квартиры в счет оплаты стоимости выполненных работ путем заключения договора уступки прав и обязанностей по договору долевого участия.   

Уступка может быть совершена как в отношении полностью оплаченных квартир, так и не полностью оплаченных.

 Согласно п.1. ст.11 Закона уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается только после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном ГК РФ п.2. ст.391 ГК РФ:   «перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным».

П.2. ст.11 Закона предусматривает: «уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства».

Следует отметить, что после ввода дома в эксплуатацию до момента передачи квартир дольщикам заключение  и государственная регистрация договоров уступки прав и обязанностей по договору долевого участия может вызвать трудности ввиду противоречивой позиции регистрирующего органа. По мнению регистрационной службы (в ряде случаев) после завершения строительства дома, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию, который должен быть передан в регистрирующий орган в течение 10 рабочих дней (п.3. ст.16 Закона), уступка прав по договору долевого участия не допускается. Дольщик обязан принять объект, зарегистрировать свое право собственности и далее распоряжаться объектом  по договору купли-продажи (либо иным образом), но вне рамок закона о долевом участии в строительстве.

При заключении договора уступки прав по ДДУ сумма, подлежащая оплате за уступаемое право, является той суммой, на которую может быть произведен зачет требований субподрядчика об оплате выполненных работ.

В данном случае возможно два варианта:

1. Уступка полностью оплаченных квартир. Тогда субподрядчик приобретает право на квартиры без обязанностей по выплате Застройщику каких-либо сумм.

2. Уступка не полностью оплаченных квартир. Тогда цена уступки будет существенно меньше, поскольку субподрядчику передается обязанность по выплате Застройщику стоимости по договору ДДУ. В результате складывается ситуация, при которой Застройщик должен генеральному подрядчику, генеральный подрядчик субподрядчику, субподрядчик Застройщику (звеньев в цепочке может быть больше, включая поставщиков, конечных приобретателей квартир). Стороны подписывают трехсторонний (многосторонний) акт зачета взаимных требований.

Объект приобретает субподрядчик.

О приобретении объекта по договору уступки сказано выше.

В случае заключения Субподрядчиком договора долевого участия в строительстве непосредственно с Застройщиком, у Субподрядчика возникает обязанность по оплате перед Застройщиком. В результате складывается ситуация, при которой Застройщик должен генеральному подрядчику, генеральный подрядчик субподрядчику, субподрядчик Застройщику. В данном случае возможно трехстороннее соглашение о зачете, но только при условии последовательного формирования задолженности.

Объект приобретает физическое лицо.

О приобретении объекта по договору уступки сказано выше.

В случае, если у субподрядчика имеется задолженность за поставленные товары (стройматериалы), оказанные услуги перед физическим лицом, а заключение договоров цессии по ДДУ невозможно (нет заключенных договоров ДДУ), возможен вариант  заключения физлицом договора долевого участия в строительстве непосредственно с Застройщиком. У физлица возникает обязанность по оплате перед Застройщиком.

В результате складывается ситуация, при которой Застройщик должен генеральному подрядчику, генеральный подрядчик субподрядчику, субподрядчик физлицу, физлицо Застройщику. В данном случае возможно четырехстороннее соглашение о зачете, но только при условии последовательного формирования задолженности.

Согласно п.2. ст.16 Закона Основанием для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, и передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства.

Кроме того, возможен второй вариант.

Продажа готовых объектов в завершенном строительством многоквартирном доме по договорам купли-продажи с одновременным подписанием соглашения о зачете.

Для этого необходимо после ввода дома в эксплуатацию зарегистрировать право собственности Застройщика на квартиры (нежилые помещения), которые не являются предметом договоров долевого участия (данное обстоятельство надо подтвердить при регистрации).

II. НАЛОГОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ

1. Заключение договора долевого участия с последующей уступкой права требования по нему.

1) Застройщик.

А) Налог на прибыль.

В соответствии с пп. 14 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса Российской Федерации к средствам целевого финансирования, не учитываемым в составе доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, относится в том числе имущество, полученное в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

Согласно статье 11 НК РФ «…счета (счет) - расчетные (текущие) и иные счета в банках, открытые на основании договора банковского счета, на которые зачисляются и с которых могут расходоваться денежные средства организаций и индивидуальных предпринимателей…».

Исходя из буквального толкования данной статьи Налогового кодекса можно сделать вывод, что предприятие – застройщик обязано аккумулировать на счетах (банковских) денежные средства дольщиков (инвесторов) и расходовать их непосредственно на конкретный объект строительства, определенный договором.

Также п. 1 ст. 251 установлено, что налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения.

Кроме того, даже при наличии раздельного учета, в соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами признаются доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках целевого финансирования. При этом моментом возникновения дохода является «…дата, когда получатель имущества (в том числе денежных средств) фактически использовал указанное имущество (в том числе денежные средства) не по целевому назначению либо нарушил условия, на которых они предоставлялись…» (п. 4 ст. 271).

Расходы, произведенные в рамках целевого финансирования, в составе расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются.

Как правило, застройщики определяют финансовый результат для целей налогообложения в момент окончания строительства.

Что касается такой формы расчетов с дольщиками, как зачет взаимных требований, то при подготовке данной работы мы не смогли обнаружить ни разъяснения контролирующих органов, ни прецеденты из арбитражной практики по этому вопросу. На наш взгляд, правила налогообложения в данном случае будут такими же, как и при денежных расчетах.

Кроме того, на налог на прибыль не влияют ни статус дольщика (генподрядчик/субподрядчик и т.п.), ни характер передаваемых ему помещений (жилые/коммерческие и т.п.).

Б) Налог на добавленную стоимость.

В соответствии с п/п 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению НДС услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения, к которым в целях данной статьи относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг)).

Если вознаграждение застройщика в договоре не выделено и представляет собой остаток средств, перечисленных дольщиками, после осуществления всех затрат на строительство, то указанные суммы, остающиеся в распоряжении застройщика, также не облагаются НДС (например, Письма Минфина России от 26.10.2011 N 03-07-10/17, от 29.07.2011 N 03-07-07/43, от 27.07.2011 N 03-07-10/13).

Что касается услуг застройщика, относящихся к объектам производственного назначения, то по этому вопросу существуют две точки зрения.

Согласно официальной позиции, выраженной Минфином России и налоговым ведомством, порядок налогообложения услуг застройщика зависит от того, передача каких объектов предусмотрена договором долевого участия в строительстве. Если договором долевого участия в строительстве предусмотрена передача нежилых помещений, не входящих в общее имущество многоквартирного дома и предназначенных для производства товаров (выполнения работ, оказания услуг), то услуги застройщика в части, относящейся к нежилым помещениям, не освобождаются от НДС. При этом услуги застройщика по договорам, предусматривающим передачу, например, машино-мест в подземной автостоянке, приобретаемых гражданами для личных, семейных нужд, освобождаются от НДС (например, Письма Минфина России от 15.08.2012 N 03-07-10/17, от 26.06.2012 N 03-07-15/67,  от 14.02.2012 N 03-07-10/03; Письмо ФНС России от 16.07.2012 N ЕД-4-3/11645@). В отношении апартаментов аналогичная точка зрения высказана Минфином в Письме от 26.02.2013 N 03-07-10/5454.

В то же время некоторые независимые эксперты (в том числе и краснодарские) считают, что застройщики многоквартирных жилых домов вправе воспользоваться льготой независимо от наличия в таких домах нежилых помещений. Свою точку зрения они мотивируют тем, что не освобождаются от НДС услуги застройщика, оказываемые при строительстве просто объектов производственного назначения, а не "объектов долевого строительства" производственного назначения. Из чего делается вывод, что для целей исключения из льготы необходимо руководствоваться понятием "объект строительства", сформулированным в Градостроительном кодексе (здание, сооружение), а не понятием "объект долевого строительства" из Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ (помещение).

При таком подходе получается, что в пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ речь идет об услугах застройщика и по договорам долевого строительства в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ (которые не облагаются), и по другим договорам (которые облагаются). Но в указанном подпункте явно говорится об услугах застройщика только в рамках этого Закона - как в отношении их льготирования, так и в отношении исключений из льготы.

Поэтому, на наш взгляд, в данном случае соответствует нормам законодательства официальная точка зрения.

Что касается приобретения объектов «двойного» назначения (например, апартаментов) дольщиками – коммерческими организациями (в данном случае – подрядчиками) не для непосредственного использования их в производственной деятельности, а с целью перепродажи (либо в качестве готового объекта, либо путем уступки требования к застройщику новому дольщику), то при подготовке данной работы мы не смогли обнаружить ни разъяснения контролирующих органов, ни прецеденты из арбитражной практики по этому вопросу. На наш взгляд, риски обложения услуг застройщика, относящихся к подобным операциям, будут достаточно высоки в том случае, если дольщик-подрядчик зарегистрирует право собственности на этот объект на себя, то есть договор долевого участия будет исполнен застройщиком непосредственно в отношении коммерческой структуры.

При наличии облагаемых и необлагаемых операций застройщик обязан обеспечить ведение раздельного учета, предварительно утвердив соответствующую методику в учетной политике предприятия.

2) Дольщик-подрядчик.

А) Налог на прибыль.

Сумма, подлежащая получению организацией по договору уступки права требования (без учета НДС), включается в состав доходов от реализации имущественных прав (п. 1 ст. 248, п. 1 ст. 249 НК РФ, Письмо Минфина России от 02.03.2012 N 03-07-11/58).

Если организация применяет метод начисления, то выручка признается на дату государственной регистрации договора уступки права требования (п. 3 ст. 271 НК РФ, п. 2 ст. 389, п. 3 ст. 433 ГК РФ).

Организация вправе уменьшить указанный доход на стоимость приобретения имущественного права и на сумму расходов, связанных с приобретением и реализацией этого права, на основании пп. 2.1 п. 1 ст. 268 НК РФ.

Б) Налог на добавленную стоимость.

Реализация имущественных прав на территории РФ облагается НДС (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ).

Согласно п. 3 ст. 155 НК РФ налоговой базой по НДС в отношении операций по уступке права требования по договору участия в долевом строительстве на жилые помещения, гаражи или машино-места признается разница между стоимостью, по которой передается имущественное право, с учетом НДС и расходами на приобретение указанных прав.

Моментом определения налоговой базы в отношении указанной операции признается дата регистрации договора уступки права требования (п. 8 ст. 167 НК РФ).

При этом приведенная выше норма, а также другие положения гл. 21 НК РФ не содержат особенностей определения налоговой базы при передаче имущественных прав на иные нежилые помещения.

До недавнего времени по данному вопросу существовали две точки зрения.

1) В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 N 13640/09 по делу N А45-1139/2009-17/24 суд указал, что имущественные права на недвижимое имущество и на имущество, перечисленное в п. 3 ст. 155 НК РФ, отнесены к одному виду объектов гражданских прав и их правовой режим применительно к вопросам исчисления НДС, в случае если законодательство о налогах и сборах не установило исключений, должен определяться одинаково. Следовательно, при реализации имущественных прав на нежилые помещения налоговая база должна исчисляться на основании п. 3 ст. 155 НК РФ, т.е. в виде разницы между ценой реализации и ценой приобретения имущественных прав.

2) Иная позиция была сформулирована в письмах Минфина России и налоговых органов, выпущенных как до, так и после вынесения указанного Постановления. Она заключается в том, что при передаче прав на нежилые помещения налоговая база определяется на основании п. 2 ст. 153 НК РФ, поскольку особенности ее формирования Налоговым кодексом РФ не предусмотрены (например, Письма Минфина России от 28.02.2013 N 03-07-11/5926 и от 07.02.2013 N 03-07-11/2927, Письма ФНС России от 08.02.2011 N КЕ-4-3/1907@ и от 15.10.2007 N ШТ-6-03/777@).

Однако в Письме Минфина России от 07.11.2013 N 03-01-13/01/47571 (направлено ФНС России для сведения и использования в работе Письмом от 26.11.2013 N ГД-4-3/21097) налоговым органам даны указания руководствоваться актами, письмами ВАС РФ и Верховного Суда РФ со дня их размещения в полном объеме на их официальных сайтах (или со дня официального опубликования) в случае, если письменные разъяснения Минфина России (рекомендации, разъяснения ФНС России) по вопросам применения налогового законодательства не согласуются с этими актами, письмами.

В результате чего в Письме от 27.06.2014 N ГД-4-3/12291 налоговая служба с учетом позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 N 13640/09, уже разъяснила, что при реализации имущественных прав на нежилые помещения НДС следует исчислять в порядке, установленном п. 3 ст. 155 НК РФ.

Также сообщается, что позиция ФНС России согласована с Минфином России и подлежит доведению до сведения нижестоящих налоговых органов.

Таким образом, как на налог на прибыль, так и на НДС не влияют ни статус дольщика (генподрядчик/субподрядчик и т.п.), ни характер помещений (жилые/коммерческие и т.п.), права на которые он уступает.

2. Заключение договоров купли-продажи готовых объектов.

А) Налог на прибыль.

В данном случае речь будет идти о реализации готовой продукции (квартир и иных помещений) застройщиком и приобретении с последующей продажей товаров (квартир и иных помещений) - дольщиком-подрядчиком. Соответственно, в целом к подобным сделкам применяются обычные правила налогообложения, предусмотренные главой 25 (перечень прямых и косвенных расходов, порядок их признания и т.п.).

При этом на налог на прибыль не влияют ни статус покупателя (генподрядчик/субподрядчик и т.п.), ни характер приобретаемых им помещений (жилые/коммерческие и т.п.).

С 1 января 2013 года в целях исчисления налога на прибыль моментом реализации недвижимого имущества признается дата его передачи приобретателю по передаточному акту или иному документу о передаче недвижимого имущества (п. 3 ст. 271 НК РФ). Аналогичная норма в отношении НДС действует с 1 июля 2014 года (п. 16 ст. 167 НК РФ).

Б) Налог на добавленную стоимость.

В отличие от услуг застройщика по договору участия в долевом строительстве, к числу необлагаемых операций в случае купли-продажи готовых объектов относится  только реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них (п/п. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ).

Причем эта льгота действует как в отношении застройщиков данных объектов, так и в отношении перепродавцов.

Можно ли отнести в целях налогообложения к жилым помещениям апартаменты, приобретаемые гражданами для личных нужд, на сегодняшний день является, на наш взгляд, дискуссионным. Нам не известны ни разъяснения контролирующих органов, ни прецеденты из арбитражной практики по этому вопросу.

В любом случае, применение при их реализации льготы по НДС влечет за собой высокие налоговые риски.

Фрадкин В.Д., налоговый консультант ГК «Фабер Лекс»
Орлихина К.П., начальник сектора регистрации юридического отдела

Рейтинг статьи:  
Рейтинг:

Комментарии:

Ваше имя:
Комментарий:
Введите, пожалуйста, код:




КУРС ВАЛЮТ   
USD ЦБ, 13/12 58,83
EUR ЦБ, 13/12 69,29

www.faberlex.ru

© 1997-2017 группа компаний «Фабер Лекс»

Карта сайта

Адрес: 350049, г.Краснодар, ул. Красных Партизан, 144/2

mail@faberlex.ru

Заказать звонок